薛培的法律博客

                                 别让许霆案成为“发回重审”的遮羞布

                                                                      作者：薛培

    广州3月31日电（记者林洁）“哇！”尽管法庭上不允许任何人喧哗，但是几乎所有人在审判长宣判许霆的结果时都发出了这样的惊讶声。今天下午，备受关注的许霆案在广州中级人民法院公开审判，法院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，罚金两万元，并追讨其未退还的173826元，许霆当场表示不上诉。根据相关法律，该判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。（2008年4月1日《中国青年报》）

    广州市中级人民法院两次判决，都认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构数额特别巨大。依法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。广州市中级法院表示，本案经省高级人民法院发回重审后，经进一步查证，根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对许霆予以从宽处理，在法定刑以下判刑。广州中院的重审判决结果“有期徒刑五年”与原审“判处无期徒刑”可谓是天壤之别。由于，许霆当庭表示不上诉，因此，如无意外，许霆案的重审判决很快就会被最高法院核准。

    看到这样的重审判决，很多网民可能会很高兴，因为可以说这是舆论和网民的胜利。我对判决结果也是非常认同，但我高兴不起来。因为我担心随着对许霆案重审判决的“高度肯定”，本来已经积重难返、充满诟病的“发回重审”制度，今后会被某些心术不正者借机“美化、神话”，进而成为少数司法者可以恣意玩弄程序的一块狗皮膏药，堂而皇之为他们非法侵犯上诉人的权利遮羞。

    我认为对许霆案的重审判决应该有以下清醒认识：

    首先，我们必须承认许霆案的重审改判最主要的原因是来自于舆论威力，这是促使重审改判的外部压力，不轻判几乎无法向网民交代；

    其次，本案是在最高法院“批复”下进行，因为有了“尚方宝剑”， 本案无论如何改判，原审法院和公诉机关之前的办案因此都不会被算作错案，没有一个检察官或法官会因本案改判被追究错案责任，这是重审改判可以不存在内部障碍的主要原因，如果有司法官员要被追究责任，案件可能就不会如此顺利改判；例如，南京的彭宇案同样影响巨大，案件最后不是由二审改判，而是被和谐地调解了事，这样最大程度地避免了直接追究相关人的错案责任。

    第三，发回重审3个月后，广州中院对许霆案的判决结果可能尚令网民满意，但并不代表3个月前广东省高院发回重审的程序就是完美无缺、无可挑剔的。

    此前，有学者就已经认识到这一点：“许多人对许霆案发回原审人民法院重审感到欢欣鼓舞，以为是法院知错就改，以为许霆会判无罪。其实不然，二审法院是将烫手的山芋抛回给原审法院。广东省检察院检察长和省高级法院院长破天荒地在案件未审结之前向媒体作答，可见该案影响有多大。可见，二审法院将案件发回重审是一种自保，而不是认真履行作为二审法院应尽的职责。”

    我国现行刑事诉讼法确实规定，二审法院对上诉和抗诉案件，可以有三种处理结果：即维持原判，变更原判和撤销原判、发回重审。但是，我国刑事二审的发回重审制度，没有次数的限制，不仅造成诉讼效率的下降，也忽视了对有关当事人尤其是被告人的权利救济。加上我国的普通救济程序在基本框架结构设计方面以及法院体制诸如审级制度、上下级法院的关系、法院独立等方面存在不少的问题。而严格来讲，发回重审的案件对原审法院而言就已经是一次错案，在这种情况下，谁还能有信心通过“发回重审”向已经犯过错的原审法院讨要公正呢？这样的“发回重审”无异于与虎谋皮。

    很多时候，发回重审甚至成为制造冤案的帮凶，或成为某些司法者恶意规避“上诉不加刑”原则，对提起上诉的被告人蓄意打击报复的武器。

    曾引起举国关注的湖北省佘祥林“杀妻案”，在荆州市中级法院一审判处被告人佘祥林死刑后，佘祥林不服提出上诉。湖北省高院审查后发现该案无法形成证据锁链，遂以“事实不清、证据不足”为由，发回重审。显然，湖北省高院早已经意识到了该案在证据上存在很多疑点，本应直接作出无罪判决，但它却采取了发回重审的做法，间接导致了佘祥林冤案的发生。

    又例如，在我最近调查的一个案件中，就发生了下级法院和公诉机关利用上级法院发回重审的机会，“合理合法”地对被告人进行一场“越上诉，越加刑”的生动演练：

    福建省武夷山国家旅游度假区管理委员会前任主任李夷因涉嫌受贿，2007年7月被南平市中级人民法院一审认定：“收受他人贿赂58000元，构成受贿罪，判处有期徒刑五年。”南平市检察院未作抗诉，李夷不服一审判决提起上诉。案件随后被福建省高级法院以事实不清、证据不足为由，发回重审；重审后，在检察机关没有提交任何新证据、没有增加任何新控罪的情况下，2007年12月，南平市中级法院作出令人吃惊的重审判决：“被告人李夷收受他人贿赂88800元，判处有期徒刑五年六个月。”

    就李夷重审被加刑一案来看，6个月的加刑结果并非因检察机关掌握新的证据、提出新的指控而产生，而显然是其本人上诉造成的，法院竟然可以根据检察机关两次内容完全相同的起诉状，主动对李夷加刑6个月。

    6个月的加刑似乎并不长，但是我相信这样的重审判决背后的原因可能很复杂：辩护律师称在重审期间为李夷搜集到大量的新证据证明无罪，例如检察机关有刑讯逼供的嫌疑、司法机关指控的行贿款的来源存在重大疑问、受贿款的去向与事实严重不符等等，这些无罪辩护的证据对被告人越是有力、有利，就越是会引起公诉机关、一审法院的抵触和反弹。从某种程度而言，如果不判李夷有罪，就是司法机关办了错案，有些司法官员就会受到追究。

    李夷到底有罪无罪本文暂不讨论，但是该不该在重审时对李夷加刑，我想至少这一点是可以说清楚的。“上诉不加刑”是刑事诉讼法律的基本制度，被告人这个特别权利如果和其他一般权利冲突时，司法机关更应该优先保障被告人“上诉不加刑”权利的实现。在司法实践中，法律问题与事实问题的区分有时并不那么清楚，二审法院对于适用法律不当以事实不清或者证据不足发回重审，从而规避“上诉不加刑”的情况在司法实践中并不是不可能发生。再有，即使是事实不清或者证据不足发回重审，重审法院加重被告人的刑罚也缺乏正当性，因为检察机关才是公诉的提起者，对于原审的判决不公只有检察机关的抗诉才能加重改判，法院本身不能越俎代疱自作主张改变自身的判决。否则，不仅造成职能的混淆和判决权威的丧失，而且使被告人顾忌重重，不敢放心大胆地行使上诉权。《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条也规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。其中所蕴涵的原理如出一辙。

    李夷一案重审中没有新罪、漏罪出现，没有检察机关抗诉，只有重审法院自己对指控的“事实”在不同时期或松或紧的摇摆认定，最终南平中级法院在牺牲被告人“上诉不加刑”的权利基础上，多认定了3万余元的贿赂金额，为主动加刑提供了借口，这显然于法不合。   

    “李夷”不是“许霆”，绝大多数的被告人都不是“许霆”，既然难以成为“许霆”式的幸运儿，那么成为“李夷”般的倒霉蛋的机会就太大了。我们不怕一件、十件、百件冤案错案的发生，因为没有一个国家的司法机关可以保证所有案件百分百公正，但是没有一个合理、完善的纠错机制，就会让所有的公民，尤其是刑事被告人唇亡齿寒，胆战心惊。

    李夷一案重审加刑的结果，或许不会像许霆案被减刑改判那么引起媒体轰动、公众关注，但是类似许霆的案例是少之又少，所以许霆可以从轻发落，而像李夷这样上诉权利随时会被侵犯，比比皆是，这就是我们有必要加以讨论的价值所在，但是大家却已经近乎麻木。不管大家是否关注，李夷一案都会对所有刑事案件的被告人和家属发出无言的威慑和警告：“别上诉，越上诉，越加刑”。

    发回重审的滥用，势必让被告人对上诉制度彻底失去信心，很可能出现即使一审判决明显不正确时，被告人也不敢上诉的情况，也使得二审应有的及时纠错功能丧失，使得“上诉不加刑”这一基本诉讼制度成为一纸空话。我希望二审法院——福建省高级人民法院能够在恢复被告人信心方面有所作为，让具有普世价值的“上诉不加刑”原则在李夷案中得以重建。

    由于修改法律和制度不是一朝一夕，“发回重审”的弊端是积重难返，再加上现在许霆案重审判决出现的“完美光环”笼罩着可爱的“发回重审”，如果被少数人“善加利用”后神话、美化“发回重审”这一怪胎，那么要想打掉“发回重审”这个怪胎就会难上加难。

    因此，我认为，目前，在我国改革刑事二审发回重审制度的重点应该在于严格规范、限制发回重审的适用，使发回重审真正成为二审裁判的例外。但是刑事二审发回重审制度的改革不是一个独立的问题，需要一系列相关制度的保障和配合，否则发回重审制度本身的修改依然没有任何实际意义。

    （作者系中国青年报·中青在线法治频道执行总监，网址：http://law.cyol.com）  

注：《别让许霆案成为“发回重审”的遮羞布》正式发表在以下网址：

2008年4月1日，中青在线文章：http://law.cyol.com/content/2008-04/01/content_2126603.htm）；

2008年4月3日《中国青年报》法治版文章网址：http://zqb.cyol.com/content/2008-04/03/content_2129776.htm，

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